DIRETIVAS EUROPEIAS
Todos os países membros da União Européia estão sujeitos às Diretivas Europeias de Contratação Pública. Portugal, como país da União, tem feito recentes revisões e inclusões em seu sistema legal para se adequar aos procedimentos normativos estabelecidos pelas Diretivas Europeias que são os atos denominados 2014/23/EU, 2014/24/UE e a 2014/25/EU.
O ato normativo 2014/23/EU trata especificamente dos contratos de concessão, o 2014/24/EU, das aquisições, serviços e obras públicas e a 2014/25/EU, estabelece as regras de adjudicação dos contratos das entidades dos setores de água, energia, transporte e serviços postais, por isso é também conhecida como a Diretiva dos setores especiais. A normatização das licitações e contrato públicos no âmbito da União Europeia tem por finalidade a padronização dos sistemas jurídicos de contratação pública. Um dos pilares da União é a formação de um mercado único europeu e, ante a relevância do montante dos contratos da Administração Pública (cerca de 19% do PIB europeu), a uniformização das regras é fundamental para que todos os países da União Europeia possam se beneficiar com estes mecanismos regulatórios comuns.
O Direito Europeu, através das diretivas, tem por objetivo a flexibilização e simplificação dos procedimentos adjudicatórios; a promoção das pequenas empresas; a centralização de compras e a utilização da contratação pública para implantação de políticas ligadas a sustentabilidade e a questões sociais.
COMPRAS PÚBLICAS EM PORTUGAL
A transparência, igualdade e a livre concorrência são alguns dos princípios essenciais que norteiam as compras públicas portuguesas. Vale ressaltar, que em Portugal não se usa o termo licitação para designar os procedimentos de seleção do contratado. A legislação portuguesa refere-se à licitação, como o procedimento para formação de contratos, sendo comum também o uso dos termos, procedimento adjudicatório ou procedimento pré-contratual.
São considerados na legislação como procedimentos adjudicatórios, o ajuste direto, o concurso público, o concurso limitado por prévia qualificação, o procedimento de negociação e o diálogo concorrencial. São equivalentes ao que denominamos no Brasil, modalidades de licitação.
O ajuste direto é utilizado em Portugal para os casos de contratação direta e para as contratações de valor reduzido. Nesta última situação, o procedimento do ajuste direto se assemelha ao da modalidade do convite do Direito Brasileiro. Portugal, inclusive, enfrenta problemas com a União Europeia porque, segundo dados do Portal Base (www.base.pt), cerca de 43% dos valores contratados em 2016 foram precedidos do ajuste direto. Em números de contratos assinados, cerca de 83% dos contratos públicos portugueses em 2016 foram celebrados mediante o ajuste direto, o que não agrada a União Europeia, porque o ajuste direto é um procedimento de concorrência reduzido, não estimulando os princípios da plena e livre concorrência, que são preconizados pelas Diretivas Europeias.
O termo concurso público, equivale ao pregão brasileiro e o concurso limitado por prévia qualificação é semelhante a concorrência. Importante destacar que o Direito Português tem como regra a realização do julgamento das propostas antes da habilitação. Até no concurso limitado por prévia qualificação, a habilitação só é feita após a definição do vencedor. O fato é que em Portugal, há uma distinção entre qualificação e habilitação. A qualificação se refere às capacidades técnica e econômico-financeira dos concorrentes, ao passo que a habilitação é sobre as credenciais legais do vencedor. Para efeito de comparação, considera-se habilitação em Portugal o que é no Brasil a habilitação jurídica, fiscal e trabalhista; já a qualificação no Direito Luso são as qualificações técnica e econômico-financeira estabelecidas na Lei nº 8.666/1993. No concurso público (pregão, na terminologia brasileira), presume-se que não há necessidade de se exigir dos concorrentes a comprovação das suas qualidades técnicas e nem da sua capacidade econômico-financeira, por isso, nesse procedimento só há a habilitação.
O concurso com prévia qualificação é destinado aos casos, nos quais a comprovação de capacidade técnica é importante para a concorrência. Por isso, antes do julgamento das propostas é realizada a fase de qualificação dos candidatos. Depois de definidos os qualificados a participar do certame, há o julgamento da licitação e, posteriormente, a habilitação do vencedor.
Para as contratações de produtos e serviços de uso corrente, a legislação portuguesa prevê o Acordo Quadro (AQ) e o Sistema de Aquisição Dinâmico (SAD). Ambos têm uma finalidade semelhante ao Sistema de Registro de Preço Brasileiro. O Sistema de Aquisição Dinâmico (SAD) é um cadastro eletrônico de fornecedores que podem ser convocados a apresentar propostas definitivas, no momento em que o órgão público decida “ir às compras”. O Acordo Quadro (AQ) é um acordo prévio com empresas que se comprometem a prestar o serviço ou fornecer o bem. É possível que o Acordo Quadro seja celebrado com mais de uma empresa. Nesse caso, quando do surgimento da demanda pelo órgão público, os signatários do AQ são convocados para concorrerem entre si. Mas o Acordo Quadro (AQ) pode ser assinado com uma única empresa, hipótese na qual ela já fixa o preço no momento da celebração do AQ. Outra finalidade do Acordo Quadro é a centralização das contratações de mais de uma entidade adjudicante. Diferentemente do Sistema de Aquisição Dinâmico (SAD), o AQ não é obrigatoriamente eletrônico.
Em Portugal, o uso dos meios eletrônicos nos procedimentos de formação dos contratos públicos ainda se encontra em fase de implementação. Muitas entidades públicas já se valem desses mecanismos, mas ainda há um caminho a percorrer nesse sentido. Outro ponto a ser destacado é a política de promoção das pequenas empresas. Em consonância com o Direito Europeu, o incentivo às empresas de menor porte por meio das licitações ocorre pela divisão em lotes (o que é conhecido no Brasil, como parcelamento da contratação). Não há no Direito Português, figuras como a do empate ficto, da cota reservada e da licitação exclusiva para as ME e EPP. Em Portugal, a política de fomento às micro e pequenas empresas consiste apenas na divisão de contratações de grandes quantidades em lotes de menor monta, acessíveis para este perfil empresarial.
Como no Brasil, alguns dos principais desafios do mercado de compras públicas português são a desburocratização, a centralização de compras, promoção das pequenas empresas, a inovação e as parcerias com o setor privado.